Publicité sur Twitch, YouTube et autres plateformes : un terrain de non-droit ?

Dans cette Tribune, Julia Martínez Zaragoza, avocate en Bardají&Honrado, aborda la cuestión de la publicidad en los contenidos audiovisuales a través de servicios de intercambio de vídeos o de streaming como Twitch o YouTube, un terreno de amplio crecimiento con inserciones publicitarios por doquier .

Si nos referimos en este articulo a un perfil de usuario que no consume contenido audiovisual a través de medios de comunicación tradicionales (por ejemplo, la televisión lineal), sino que toda la información a la que tiene acceso proviene de servicios de intercambio de vídeos, estoy segura de que a todos (o a la mayoría) se nos viene alguien cercano a la mente.

Y es que, si bien es innegable el crecimiento que han tenido en los últimos años las plataformas de emisión de contenidos en streaming, como profesionales del sector, es nuestra obligación resaltar y hacer referencia a los denominados prestadores del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma debido a su crecimiento exponencial en los últimos años y, especialmente, desde los meses de cuarentena por el Covid-19. Tanto es así, que en 2023 hemos podido ver cómo determinados eventos (por ejemplo, La Velada del año o à Ligue des Rois, aunque esta última llegó a emitirse posteriormente en Cuatro), únicamente se han trasmitido a través de Tic.

Su crecimiento se debe a su gran atractivo para su audiencia que contenido de todo tipo generado por otros usuarios (con los que quizás se sienten más identificados) y que les informa, entretiene o educa, sin que el prestador de la plataforma tenga responsabilidad editorial alguna. Dentro de estos prestadores se encuentran, por ejemplo, plataformas como Tic o Youtube.

Los banderoles se encuentran rodeados de figuras, carteles, o mensajes cuidadosamente elegidos. A más seguidores tengna, mayor importancia tendrá este fondo y alrededores de su figura al constituir en realidad, y en su mayoría, publicidad.

¿En quién reside entonces la responsabilidad editorial sobre el contenido que se comparte a través de estas plataformas? Son los conocidos como banderoles, es decir, aquellos usuarios que desde su set, comparten experiencias, opiniones o actividades de todo tipo, y que se encuentran rodeados de figuras, carteles, o mensajes cuidadosamente elegidos. A más seguidores tenga el streamer, mayor importancia tendrá este fondo y alrededores de su figura al constituir en realidad, y en su mayoría, publicidad.

En las siguientes líneas, trataremos de exponer cuál es el régimen jurídico al que deben someterse estas plataformas y sus usuarios en relación con las comunicaciones comerciales realizadas a través de ellas: ¿se rigen por algún código de conducta? ¿Deben cumplir con las mismas reglas, requisitos y condiciones establecidas para los medios de comunicación tradicionales?

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¿Los canales digitales están regulados?

Antes de entrar en el fondo del asunto, debemos conocer dónde se encuentra regulado:

• En 2018 se publicó y entró en vigor la Directiva (UE) 2018/1808 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018, por la que se modifica la Directiva 2010/13/UE sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual, habida cuenta de la evolución de las realidades del mercado.
• Dicha norma fue transpuesta al ordenamiento jurídico español a través de la Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual. Esta Ley derogó con su entrada en vigor la Ley que desde el año 2010 regulaba la materia, y que iba dirigida a prestadores de servicios de comunicación más “tradicionales”, es decir, principalmente, a la televisión lineal en abierto.

Además, deberá atenderse a lo dispuesto en la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad y a los códigos de conducta a los que se adhieran las plataformas como muestra de transparencia hacia los consumidores.

Precisamente, la reforma de esta regulación surgió de la necesidad de establecer condiciones de competencia equitativas entre los medios de comunicación tradicionales (que tenían que sujetarse a lo dispuesto por la Ley) y los que han ido evolucionando y surgiendo en los últimos años a los que, en principio, este régimen no aplicaba.

Desde la entrada en vigor de la Ley General de Comunicación Audiovisual de 2022, las obligaciones recogidas en la normativa aplicable se extienden a estos “nuevos agentes” del mercado: tanto las plataformas de emisión de contenidos en streaming, como los prestadores de servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma.

Estas diferencias vienen reseñadas en la propia exposición de motivos de la Ley General de Comunicación Audiovisual de 2022, que dice: “Los avances técnicos han hecho posible la convergencia entre servicios televisivos y otros servicios de comunicación audiovisual. En paralelo han aparecido nuevos hábitos de consumo que permiten ver programas y contenidos audiovisuales en cualquier momento, en cualquier lugar y a través de múltiples dispositivos conectados a redes digitales. Todo ello ha redundado en la diversificación de los formatos audiovisuales y en una audiencia fragmentada y globalizada por la que compiten, no solo prestadores del servicio de comunicación audiovisual tradicionales a nivel nacional, sino prestadores globales cuyos servicios también llegan a la audiencia española».

Así pues, desde la entrada en vigor de la Ley General de Comunicación Audiovisual de 2022, las obligaciones recogidas en la normativa aplicable se extienden a estos “nuevos agentes” del mercado: tanto las plataformas de emisión de contenidos en streaming, como los prestadores de servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma, siempre que estos estén establecidos en España, lo cual se entiende que ocurre en diferentes situaciones establecidas en la propia Ley. Además, este texto también obliga a los usuarios de especial relevancia que empleen servicios de intercambio de vídeos.

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Qué nuevos agentes audiovisuales se someten a estas normas

¿Qué perfiles serán considerados como tal? Lo serán aquellos que cumplan todos los siguientes requisitos: (i) si obtiene ingresos significativos derivados de su actividad a través de esta plataforma; (ii) si es responsable editorial sobre los contenidos audiovisuales que ponga a disposición del resto de usuarios; (iii) si alcanza a una gran parte del público general y puede tener un claro impacto sobre él; (iv) si utiliza el servicio para informar, entretener o educar y el principal objetivo del servicio es la distribución de contenidos audiovisuales, y (v) si el servicio se ofrece a través de redes de comunicaciones electrónicas y está establecido en España de conformidad con la definición otorgada por la Ley en este sentido.

A efectos de la normativa y del cumplimiento de obligaciones, por comunicaciones comerciales se entienden aquellas imágenes o grabaciones destinadas a promocionar bienes, servicios o imágenes de terceros que acompañan o se incluyen en programas o vídeos generados por el usuario a cambio de una remuneración o contraprestación similar, o bien con fines de autopromoción.

Los usuarios considerados de especial relevancia estarán, en el fondo, equiparados a los medios de comunicación tradicionales, lo cual puede percibirse como algo desproporcionado dado el contexto en el que se mueven y las características de unos y otros.

La Ley lo prevé como un derecho para los medios de comunicación, y en caso de querer llevarse a cabo, la Ley establece una regulación extensa para los diferentes tipos de comunicaciones comerciales, a saber y en lo que aquí interesa anuncios publicitarios, autopromociones, patrocinios, emplazamientos de producto, telepromociones y televentas. Además, en concreto, recoge: (i) la prohibición de realizar determinada publicidad (por ejemplo, aquella que atente contra la dignidad humana, que fomente la discriminación por cualquier causa, o fomente comportamientos nocivos para la salud), y asimismo (ii) respetar el régimen establecido para la protección de los menores de edad. Ello sin perjuicio del deber de cumplir con otras obligaciones establecidas por la Ley que, al no ser relativas a la realización de publicidad, no hemos incluido en este artículo; (iii) además, deberán regirse asimismo por lo dispuesto en la Ley General de Publicidad en cuanto a la regulación en sentido estricto de la publicidad realizada.

Por todo ello y desde la entrada en vigor de la Ley General de Comunicación Audiovisual, tanto las plataformas de emisión de contenidos dans streaming, como los prestadores de servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma, siempre que estos estén establecidos en España de acuerdo con los requisitos recogidos en dicha norma, deberán cumplir con dicha regulación.

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La “especial relevancia”

Sin embargo, la propia norma ha “suspendido” los efectos sobre este tipo de usuarios hasta que se apruebe el Reglamento de la Ley que concrete en mayor medida cuáles serán los requisitos que deba cumplir un usuario para ser considerado de especial relevancia. En ese momento, los usuarios considerados como tal estarán, en el fondo, equiparados a los medios de comunicación tradicionales, lo cual puede percibirse como algo desproporcionado dado el contexto en el que se mueven y las características de unos y otros.

La realidad es que este cambio de paradigma en cuanto al planteamiento de los sujetos a los que obliga esta norma justifica que se conozca a la Ley General de Comunicación Audiovisual del año 2022 como la “Ley de los Youtubers” que, si bien antes se regían por el cumplimiento de los códigos de conducta de las plataformas que utilizaban como medio de comunicación con sus seguidores, ahora deberán asimismo regirse por lo dispuesto en la Ley.

Julia Martínez Saragosse

Avocat chez Bardají&Honrado

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