التفاوض في الكود: معنى ROFO، ROFN، ROFR...

Patricia Mariscal, abogada en Bardají&Honrado, arroja luz sobre términos como ROFO, ROFN, ROFR o ROLT, lugares comunes en las negociaciones con plataformas de contenidos audiovisuales internacionales.

A cualquiera que haya tenido oportunidad de negociar con una plataforma internacional de emisión de contenidos, como puedan ser Netflix, HBO س Amazon, términos como ROFN, ROLR, greenlight, turnaround, o backend (por citar sólo algunos) le resultarán familiares. Y es que para las productoras que se encuentran en esta posición (pero sobre todo para sus asesores legales), los últimos años han supuesto un curso acelerado de derecho americano, pues las grandes plataformas imponen, allá donde van, su modelo de negocio, su esquema contractual y su modelo de contrato.

La cuestión no es meramente idiomática, pues los contratos (regidos generalmente por el Derecho de algún Estado americano) incorporan figuras que son completamente ajenas al Derecho español. Incluso en los casos en que el contrato se somete a una ley de un Estado de la Unión Europea (no se trata aquí de una deferencia hacia la productora europea, sino que algunas plataformas tienen sede también en Europa), se incluyen este tipo de instituciones jurídicas provenientes del derecho americano. Ello da lugar a muchos equívocos, pues es un error muy común tratar de interpretar estas figuras conforme a Derecho español.

La inclusión de instituciones jurídicas provenientes del derecho americano da lugar a muchos equívocos, pues es un error muy común tratar de interpretar estas figuras conforme a Derecho español.

Uno de los asuntos que más confusión genera es el relativo a los derechos preferentes o preferenciales. Este tipo de derechos, como su propio nombre indica, otorgan a su titular una posición preferente frente a terceros a la hora de negociar la adquisición de un determinado derecho o grupo de derechos.

Es cosa sabida que a los americanos les encantan los acrónimos, y en este tema no iban a ser menos. Las siglas ROFO, ROFN, ROFR س ROLR corresponden a tipos concretos de derechos preferenciales, no necesariamente equivalentes a lo que en Derecho español se conoce como “derecho de tanteo”.

Imaginemos un contrato de licencia de formato entre una productora (licenciante) y una plataforma (licenciataria). Es posible que la productora, titular de los derechos sobre el formato, quiera acotar la licencia al territorio español, y que la plataforma, sin embargo, exija tener la posibilidad de explotar en otros territorios. Si no se llegase a un acuerdo en este punto, una solución intermedia podría ser la de otorgar a la plataforma un derecho preferencial sobre este tipo de explotación. Y es aquí donde entramos con el juego de siglas.

ROFO y ROFN

هو Right of First Opportunity (abreviado como ROFO) o Right of first negotiation (ROFN) es el derecho a ser el primero con el que el titular de un derecho o de una modalidad o ventana de explotación haya de negociar su venta o licenciamiento. En nuestro ejemplo, la Productora, antes de negociar con cualquier otro tercero la distribución internacional del formato, tendrá que “hablar” con la plataforma licenciataria y, sólo en caso de que no llegasen a un acuerdo, podrá la primera entablar negociaciones con terceros. Ello no significa que la plataforma adquiera derechos sobre la distribución internacional del formato, que seguirán siendo de la productora, pero ésta no podrá negociar con nadie su venta sin antes entablar negociaciones con aquella.

Normalmente el derecho de primera negociación suele ir acompañado de un derecho de tanteo que asegura que, aunque esa primera negociación no llegue a buen puerto, el licenciante siempre haya de ofrecer al titular del derecho de tanteo la posibilidad de igualar las ofertas recibida de terceros para la adquisición de un derecho o un grupo de derechos que inicialmente no fueron cedidos.

Sin embargo, el derecho americano (a diferencia del español) distingue dos tipos de tanteo, con diferente amplitud.

ROFR y ROLT

هو Right of First Refusal (ROFR), que suele otorgarse conjuntamente con el ROFO/ROFN, es un derecho de tanteo limitado que no encuentra equivalente en Derecho español. El titular de un ROFR deberá ser informado por el licenciante de cualquier oferta que reciba para la adquisición o licenciamiento de un derecho o grupo de derechos o facultades de explotación cuyos términos sean menos favorables para el licenciante que los ofrecidos o negociados inicialmente con el titular del ROFR. De esta manera, el titular del ROFR se asegura de que el licenciante no va a llegar a acuerdos con terceros en términos menos favorables que los que él ofreció. El ROFR no impide, sin embargo, que el licenciante pueda cerrar acuerdos con terceros si los términos son para él más beneficiosos que los negociados con el titular del ROFR. En este punto el ROFR se diferencia del derecho de tanteo, tal y como se configura en derecho español, pues su alcance es más limitado y no resulta tan oneroso para el licenciante.

هو Right of Last Refusal (ROLR) va un paso más allá que el ROFR y obliga al licenciante a comunicar cualquier oferta recibida de terceros al titular de ROLR a fin de que éste pueda igualarla, incluso aun cuando los términos sean más beneficiosos para el licenciante que los inicialmente ofrecidos o negociados con el titular del ROLR. También se conoce como Last Matching Right precisamente porque otorga a su titular una “última” oportunidad de igualar los términos de cualquier oferta recibida de terceros.

Lo que es fundamental en todos los casos, ya se trate de un ROFN, ROFR س ROLR وفاق fijar el mecanismo y los plazos de activación del derecho en cuestión.

هو ROLR es bastante más infrecuente que el ROFR, lo cual tiene sentido porque normalmente ambas figuras suelen ir precedidas de un derecho de negociación preferente, de forma que la activación tanto del ROFR como del ROLF implica la existencia de una negociación previa que ha fracasado. Si ya ha tenido lugar una negociación entre las partes y no ha sido posible llegar a un acuerdo, es lógico que al titular del derecho preferente únicamente se le dé la posibilidad de igualar aquellas ofertas cuyos términos sean menos favorables para el propietario del derecho o derechos en juego que aquellos ofrecidos o negociados previamente con el titular del derecho preferencial.

Lo que es fundamental en todos los casos, ya se trate de un ROFN, ROFR س ROLR وفاق fijar el mecanismo y los plazos de activación del derecho en cuestión. Cuestiones como la duración del derecho preferencial، هو plazo otorgado al titular del derecho preferencial para igualar una oferta de un tercero o las condiciones en que deben comunicarse esas ofertas han de quedar perfectamente especificadas en el contrato.

Patricia Mariscal

المحامي في Bardají&Honrado

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